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卷一○二

▲定律令之制（上） 《舜典》曰：象以典刑。 孔颖达曰：“《易》云‘象也者，像此者也’，又曰‘天垂象，圣人则之’，是象为仿法，故为法也。依法用其常刑，用之使不越法。” 朱熹曰：“画象而示民以墨、劓、禬、宫、大辟五等，肉刑之常法也。”或问“象以典刑”如何为象？曰：“此正言法，象如悬象魏之象。” 臣按：《吕刑》曰“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，惟作五虐之刑”，则肉刑在蚩尤之世已有之，非起自虞世也。夏作禹刑。 汤制官刑，儆于有位。蔡沈曰：“官刑，官府之刑也。” 《周礼》：正月之吉，始和布刑于邦国、都鄙，乃县刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日（凡十日）而敛之。 郑玄曰：“象魏，阙也。鲁灾，季桓子御公立于象魏之外，命藏象魏，曰‘旧章不可忘’。” 王昭禹曰：“刑虽先王原情以定罪，因事以制刑，亦当因时而为之变通，量时而有轻重。正月之吉，布刑于邦国、都鄙，为是故也。盖先王之法若江河，贵乎易避而难犯，若匿为物而愚不识，其陷于罪又从而刑之，不几于罔民乎？其使民观象者，亦使知所避而已。” 臣按：成周刑典之设，既布于邦国、都鄙，又县之象魏，惟恐民之不知而误犯也。夫设法令以待天下，固将使民易避而难犯，顾乃深藏于理官、法家，自典正职掌之官犹不能遍知其所有、洞晓其所谓，况愚夫细民哉？闾阎之下望朝廷之禁宪，如九地之于九天，莫测其意向之所在，及陷乎罪，从而刑之，是罔民也，岂圣王同民出治之意乎？是以《周礼》六官俱于正月之吉各布其典于象魏，以示万民，其所示者有善有恶，使之知所好恶，惟刑典则示之以所禁，使不犯焉。 士师之职，掌国之五禁之法以左右（助也）刑罚，一曰宫（王宫）禁、二曰官（官府）禁、三曰国（城中）禁、四曰野（郊野）禁、五曰军（军旅）禁，皆以木铎徇之于朝，书而县于门闾（巷门曰闾）。 郑玄曰：“古之禁书亡矣，今宫门有符籍，官府有无故擅入城门，野有田律，军有嚣讙夜行之制。” 贾公彦曰：“凡设五刑者，刑期于无刑，于刑外豫设禁，禁民使其不犯于刑，是左右助刑罚，无使罪丽于民也。” 臣按：三代未有律之名，而所谓禁者即是豫为法禁以制之于未然，虽无律之名而律之意已具于此矣。违乎禁则入于刑，入于刑则犯于法，犯于法则加以罚焉。然非徇之以木铎、书之于门闾，则蚩蚩蠢蠢之民何以知其为禁而不犯哉？故以木铎徇之于朝，使之内有所闻，以书而悬于门闾，使之外有所见闻，见于耳目之间，警省于心思之内，知所禁忌而不犯刑法，所谓五禁之法左右乎刑罚，岂不然哉？ 以五戒先后刑罚，毋使罪丽于民，一曰誓，用之于军旅；二曰诰，用之于会同；三曰禁，用诸田役；四曰纠，用诸国中；五曰宪，用诸都鄙。 吴澂曰：“先后犹左右也。以言折之曰誓，若《汤誓》之类。以言告之曰诰，若《康诰》之类。止使勿为曰禁，察其有犯曰纠，表而悬之曰宪。以五戒左右其刑罚，则无犯法之民矣。” 臣按：以五戒先后刑罚，即唐宋之律而有名例、职制、敕令、格式之意也。盖禁止使勿为，施于未然之前，戒敕其怠忽，施于事为之际，先之则引而导之，使无进，而丽于罚后之，则柅而止之，使无退而丽于刑。圣人之心见于毋之一言，其慈爱过于父母，其覆载同于天地。 掌士之八成，一曰邦汋、二曰邦贼、三曰邦谍、四曰犯邦令、五曰挢邦令、六曰为邦盗、七曰为邦朋、八曰为邦诬。郑众曰：“八成者，行事有八篇，若今时决事比。” 吴澂曰：“汋读如斟酌之酌，谓刺探邦之机密而泄于外者。贼谓潜谋阴结，将为逆乱者。谍谓敌国行间，觇伺虚实者。令谓故恃傲狠以干号令者。挢读如矫诈之矫，谓诈为符玺以行号令者。盗谓窃取国之宝藏者。朋谓私党相阿使乱政者。诬谓诬罔造妖以惑众者。” 臣按：先儒谓官府之八成则其经治之成法也，士师之八成则其正乱之成法也。先王之时，齐八政以防淫，一道德以同俗，患夫奸人之为祸于邦家也。且八成之法使士师掌之，使其知有犯于此者必刑之而无赦，制治于未乱，保邦于未危，所以防其芽蘖者，岂不豫哉？ 司刑掌五刑之法以丽（附也）万民之罪，墨（墨刻颡而涅之）罪五百，劓（割其鼻）罪五百，宫（丈夫割势，女子幽闭）罪五百，刖（截其足）罪五百，杀（死也）罪五百。若司寇断狱弊讼，则以五刑之法诏刑罚而以辨罪之轻重。 臣按：五刑之名始见于《虞书》，然未有其目也，著其目始于此。司刑所掌者以五刑之法丽民之罪，司寇断狱弊讼则诏之，处其所应否，或轻或重，咸听其所附丽焉。 司约掌邦国及万民之约剂，治神之约为上，治民之约次之，治地之约次之，治功之约次之，治器之约次之，治挚之约次之。郑玄曰：“此六约者，诸侯以下至于民皆有焉。剂谓券书也。” 吴澂曰：“约，言语之约束也。治者，理其相抵冒上下之差也。神约谓命祀郊社、群望及祖宗也，民约谓征税迁移及仇仇既和之类也，功约谓王功、国功之属爵赏所及也，器约谓礼乐、吉凶、车服所得用也，挚约谓玉帛、禽鸟相与往来也。” 臣按：有约以结其信，有剂以固其约，谓之约剂则约而有其剂也。司约掌邦国及万民之约剂，凡有六焉，是六者朝廷皆为之约剂，付司约掌之而属于秋官焉。先为之约剂，使人知所守，而有不如其约者则考其券书以治之，亦犹后世之格式也。 禁杀戮（官名），掌司斩杀戮者、凡伤人见血而不以告者、攘狱者、遏讼者，以告而诛之。 郑玄曰：“掌杀戮者，禁民不得相杀戮。司犹察此四者，告于司寇罪之也。斩杀戮，谓吏民相斩相杀相戮者。伤人见血，见血乃为伤人耳。”吴澂曰：“攘狱，谓罪人之劫狱者。遏讼，止遏民讼也。” 臣按：人君为生民之主，必使之相安养以全其生，彼其相斩、相杀、相戮及伤人见血而不以告，则必杀伤人者之强众而被杀伤者之寡弱也，与夫狱已具而攘夺之、讼将兴而遏止之，则民之情将郁而不伸，下之恶将长而益炽，国之法将格而不行。苟不设官以掌之，使有如是者则以告之于其长，则民寡弱者含冤而莫诉，强众者稔恶而不悛，气久郁则无聊，力不敌则舍死，而乱由是生矣。 禁暴氏，掌禁庶民之乱暴力正者、矫诬犯禁者、作言语而不信者，以告而诛之。 郑玄曰：“民之好为侵陵、称诈、谩诞，此三者亦刑所禁也。力正者，以力强得正也。” 吴澂曰：“禁，止也。乱谓悖于人伦，暴谓敢作威怒，力正谓胁众从己、以邪为正也，矫诬谓矫曲为直、诬善为恶以冒犯禁也。” 臣按：成周之世未有律令之书，凡秋官司寇所设之官属、所掌之刑禁，凡所当禁约施行者，即后世法律之条件也。说者谓秋官自禁杀戮至修闾氏八官皆几防盗贼奸轨者，较之今律，斩杀戮即今之人命律、攘狱即今之劫囚律、遏讼即今之告状不受律，姑举一二，余可以类推矣，兹不备载云。 《吕刑》曰：墨罚之属千，劓罚之属千，禬（刖足也）罚之属五百，宫罚之属三百，大辟（死刑）之罚其属二百，五刑之属三千。上下比罪，无僭乱辞，勿用不行，惟察惟法，其审克之。 蔡沈曰：“三千，总计之也。《周礼》司刑所掌五刑之属二千五百，刑虽增旧，然轻罪比旧为多而重罪比旧为减也。比，附也。罪无正律，则以上下刑而比附其罪也。乱辞，辞之不可听者。不行，旧有是法而今不行者。戒其无差误于僭乱之辞，弗用今所不行之法，惟详明法意而审克之也。” 吕祖谦曰：“墨劓所增皆轻刑，宫所损二百、大辟所损三百皆重刑也，禬无增损，居轻重之间者也。轻罪则多于前，重罪则损于旧，观其目则哀矜之意固可见，观其凡则文胜俗弊亦可推矣。” 陈大猷曰：“三千者法之正条载之刑书者也，刑如律、比如例。法有限，情无穷，三千之属众矣，犹不能尽天下之情罪，以此知人情无穷而法不可独任也。既无正律，复僭乱而无定辞，将安所据依乎？且又有此例昔尝有之而今不可行者矣，必无差乱其辞而妄比附，勿用今不可行之法而强比附，如汉长安贾人与浑邪王市者罪当死凡五百余人，汲黯曰：‘愚民安所知市贾长安中，而文吏以为阑出财物如边关乎？’此类乃以不可行者比附也。” 臣按：先儒谓三千已定之法载之刑书者也，天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法而尽无穷之情，又在用法者斟酌损益之。古者任人不任法，法所载者任法，法不载者参以人上下比罪是也。以其罪而比附之上刑则见其重，以其罪而比附之下刑则见其轻，故于轻重之间裁酌之，然必以辞为主，辞若僭乱，情与罪不相合，是不可行者也，当勿用其不可行之法，惟当察其情求之法，二者合而后允当乎人情法意，是乃可行者也，在审克之而已。是说虽以解经，然而万世之下律文所不该载者，比附之法莫切于此，所谓察之情求之法，比之上刑不重、比之下刑不轻而参酌于轻重之间，必允当乎人情法意，可谓得审克之意矣。 《春秋左氏传》：昭公六年，郑人铸刑书（铸刑书于鼎以为国之常法），叔向使诒（遗也）子产书曰：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。民知有辟则不忌于上，并有争心以征于书，而侥幸以成之，弗可为矣。夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑，三辟之兴皆叔世也。今吾子相郑国，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎？民知争端矣将弃礼而征于书，锥刀之末将尽争之，乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎？闻之，国将亡必多制，其此之谓乎？” 杜预曰：“权移于法，故民不畏上，因危文以生争，缘侥幸以成其巧伪。” 孔颖达曰：“刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法以定之，勒鼎以示之，民知在上者不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩，则权柄移于法矣。且法之设文有限，民之犯罪无穷，自然有危疑之理以生其与上争罪之心，缘侥幸以成其巧伪，将有实罪而获免者也。夏商之末至有以私乱公、以货枉法，其事不可复治，乃远取创业圣王当时所断之狱，因其故事制为定法，至周之衰亦为刑书，谓之九刑。三辟谓禹刑、汤刑、九刑也。辟，罪也。三者皆叔世所为，不起于始盛之世，为其文是制，参辟勒于鼎，是铸刑书也。子产亦采取上世之法，断狱善者制为法也，今铸鼎示民，民知争罪之本在于刑书，将弃礼而取征验于书，则虽刀锥微细之事亦将尽争辨以求侥幸，如此，则纷乱之狱讼愈益丰盛，或以贿赂文致人罪，或以贿赂幸脱刑辟，郑国必有祸败也。” 昭公二十九年，晋铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。仲尼曰：“晋其亡乎？失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵贵，是以能守其业，贵贱不愆，所谓度也。今弃是度也而为刑鼎，民在鼎矣。” 孔颖达曰：“范宣子制作刑书施于晋国，自使朝廷承用，未尝宣示下民，今荀寅谓宣子之书可为国法，故铸鼎而铭之以示百姓，犹如郑铸刑鼎。仲尼讥之，其意与叔向讥子产同。” 又曰：“子产铸刑书而叔向责之，赵鞅铸刑鼎而仲尼讥之，如此，则刑之轻重不可使民知也，而李悝作法、萧何造律，颁于天下，悬示兆民，秦汉以来莫之能革，不可一日无也。盖古者分地建国，作邑命家，诸侯则奕世相承，大夫亦子孙不绝，皆知国为吾土，众实我民，自有爱吝之心，不生残贼之意，故得设法以待刑，临事而议罪，不须预以告民，故仲尼、叔向所以讥其铸刑书也。秦汉以来天下为一，长吏以时迁代，其民非复已有，懦弱则为殿负，强猛则为称职，且疆域阔远、户口滋多，大郡境余千里，上县数以万计，豪横者陵蹈邦邑，桀健者雄张闾里，酷吏专任刑诛，或乃肆情好杀、违众用己，至有积骸满阱、流血丹野，若复信其杀伐、任其纵舍，必将喜怒变常、爱憎改度，不得不作法以齐之，宣众以令之所犯，当条则断之以律，疑不能决则谳之上府，故得万民以察天下以治。圣人制法非不善也，古不可施于今，今人所作非能圣也，足以周于用，所谓观民设教、遭时制宜，谓此道也。” 臣按：郑、晋铸刑书，盖以其前世所用以断狱者之法，比而铸于器以示民于久远也。考《周官》司寇建三典，正月之吉县于象魏，使万民观之，浃旬而敛。夫国之常刑而又岁岁布之于邦国、都鄙，何哉？刑虽有常，亦当量时而为之轻重，然恐民之不知其所以然也，故既布其制，又悬其象，所以晓天下之人，使其知朝廷原情以定罪、因事以制刑其故如是也，皆知所畏避而不敢犯焉，非谓刑之轻重不可使人知也。先儒谓详《左氏》所载夫子之说，第令守晋国旧法，以为范宣子所为非善耳，非谓圣王制法不可使人知也。或曰郑、晋二国所谓刑书皆先世所有临时处置者，固已载于方策，至是子产、范鞅始铸于器，则为一定之制，无复古人酌量之制，故仲尼、叔向讥之，非谓刑书不可有，特谓不可铸耳。后世以律令锓于木以颁行天下，其亦铸之之意欤？但是时未有律之名而谓之书耳。 魏文侯时，李悝著《法经》六篇，一《盗法》、二《贼法》、三《囚法》、四《捕法》、五《杂法》、六《具法》。 臣按：刑法之著为书始于此。成周之时虽有禁法著于《周官》，然皆官守之事分系于其所职掌，未有成书也。然五刑之目，其属各有多少，五等之刑各以类而相从焉，著之篇章，分其事类，以为诠次则于此乎始焉。 汉高祖初入咸阳，与民约法三章，杀人者死、伤人及盗抵罪，余悉除去秦苛法。后以三章之法不足以御奸，遂令萧何捃摭秦法定律令，除参夷连坐之法，增部主见知之条，于李悝所造六篇益《事律》《擅兴》《厩库》三篇，合为九篇。叔孙通益律所不及傍章十八篇。 臣按：律之名始见于此。春秋之时子产所铸者谓之刑书，战国之世李悝所著者谓之法经，未以律为名也。《礼记》虽有加地进律之文、析言破律之诛，解者谓进律为爵命之等，破律虽以去律言，然《王制》汉文帝时博士刺经所作，固已出萧何之后也。律之言昉于《虞书》，盖度量衡受法于律，积黍以盈，无锱铢爽，凡度之长短、衡之轻重、量之多寡莫不于此取正。律以着法，所以裁制群情，断定诸罪，亦犹六律正度量衡也，故制刑之书以律名焉。 文帝元年，诏曰：“法者治之正，所以禁暴而卫善人也。今犯法者已论而使无罪之父母妻子同产坐之，及为收帑（子也），朕甚弗取，其议除收帑诸相坐律令。” 臣按：虞廷罚不及嗣，周室罪人不孥，秦法一人有罪并坐其室家，仁暴之心既殊，国祚所以有长短之异也。文帝即位之初即除去秦人之苛刑，汉祚之延几于三代，未必不基于斯。 十三年，下令曰：“盖闻有虞氏之时画衣冠、异章服以为戮而民弗犯，何治之至也？今法有肉刑三而奸不止，其咎安在？非乃朕德薄而教不明欤？吾甚自愧。故夫训道不纯而愚民陷焉，《诗》曰‘恺悌君子，民之父母’，今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善而道亡（无因）繇至，朕甚怜之。夫刑至断支体、刻肌肤，终身不息（生也），何其刑之痛而不德也，岂为民父母之意？其除肉刑，有以易之，及令罪人各以轻重，不亡逃有年而免（其不亡逃者，满其年数免为庶人）。具为令。” 马端临曰：“古者五刑皆肉刑也，孝文诏谓今有肉刑三而奸不止，注谓黥、劓、斩趾三者，遂以髡钳代黥、笞三百代劓、笞五百代斩趾，独不及宫刑。至景帝元年诏言‘孝文皇帝除宫刑、出美人，重绝人之世也’，则知文帝并宫刑除之。至景帝中元年，赦徒作阳陵者，死罪欲腐者许之，而武帝时李延年、司马迁、张安世、况贺皆坐腐刑，则是因景帝中元年之后宫刑复用而以施之死罪之情轻者，不常用也。” 臣按：后世以笞棰为刑始此。夫三代以前所谓肉刑者，墨、劓、禬、宫、大辟也，至汉初仅有三焉，黥、劓、斩趾而已。文帝感淳于公少女缇萦之言，始下诏除之，遂以髡钳代黥、笞三百代劓、笞五百代斩趾，自是以来，天下之人犯法者始免断支体、刻肌肤，百世之下人得以全其身、不绝其类者，文帝之德大矣。 以上论定律令之制（上）

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