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卷一○一

▲总论制刑之义（下） 《吕刑》：伯夷降典，折民惟刑。蔡沈曰：“典，礼也。伯夷降天地人之三礼以折民之邪妄。”苏轼曰：“失礼则入刑，礼、刑一物也。” 吴澂曰：“自上教下曰降。伯夷教民以礼，民入于礼而不入于刑，折绝斯民入刑之路也。” 臣按：虞廷九官，伯夷作秩宗典礼、皋陶作士师掌刑，而此则云伯夷折民惟刑，蔡沈谓舍皋陶而言伯夷，探本之论也。盖礼与刑二者出此则入彼，立典于此而示民以礼节之所当然，而又象刑于彼而示民以法禁之所必然，所当然者祀典之常制，所必然者有司之成法，降下其典于民，使其知必如此则为合于礼，不如此则为犯于刑，启其善端，遏其邪念，折而转之，使不入于刑而入于礼焉。所以然者，盖以祸乱之兴多起于民之干犯礼典，民神杂揉、妖诞肆兴则人心不正而祸乱作矣。伯夷作秩宗，降下祀天神、享人鬼、祭地祗之三典播告之，修著为格令，使夫蚩蚩蠢蠢之民皆知人各有所当祭之鬼神，非此族也不在祀典，祭非祭者有禁，犯禁者轻则有罚、重则有诛，是以各安其分而不敢渎齐盟、行僭礼、举淫祀、习妖术，由是常道明而人心正，所以不犯于有司，是则伯夷所降之典，其礼仪等级虽非一端，而折绝斯民之邪心妄念惟在于刑焉耳。所谓折民惟刑，意或在此欤？又按班固《汉书刑法志》引此言“折”作“悊”，下文即继之以言制礼以止刑，解者谓悊，知也。言伯夷降下礼法以道人，人习知礼然后用其刑也，其言亦有理。 士制百姓于刑之中，以教祗德。 蔡沈曰：“舜命皋陶为士，制百姓于刑辟之中，所以检其心而教以祗德也。” 吴棫曰：“皋陶不与三后之列，遂使后世以刑官为轻，后汉杨赐拜廷尉，自以代非法家，言曰：‘三后成功惟殷于民，皋陶不与，盖吝之也。’是后世非独人臣以刑官为轻，人君亦以为轻矣。观舜之称皋陶曰‘刑期于无刑，民协于中，时乃功’，又曰‘俾予从欲以治，四方风动，惟乃之休’，其所系乃如此，是可轻哉？” 臣按：《吕刑》虽周穆王所作，然必有所传授非虚言也。夫伯夷，礼官也，所降者典而折民惟刑；皋陶，刑官也，所制者刑而教民祗德，可见有虞为治专以礼教为主而刑辟特以辅其所不及焉耳。礼典之降而折以刑，所以遏其邪妄之念而止刑辟于未然；刑罚之制而教以德，所以启其祗敬之心而制刑辟于已然。礼教、刑辟之相为用如此，帝世之制所以本末兼举，而民协于中自不犯于有司也欤。 穆穆在上，明明在下，灼于四方，罔不惟德之勤，故乃明于刑之中，率乂于民棐彝。 蔡沈曰：“穆穆者和敬之容也，明明者精白之容也，灼于四方者穆穆明明辉光发越而四达也。君臣之德昭明如是，故民皆观感动荡为善而不能自已也。如是而犹有未化者，故士师明于刑之中使无过不及之差，率乂于民，辅其常性，所谓刑罚之精华也。” 吕祖谦曰：“当时承蚩尤之弊，妖诞怪神深溺人心，重黎绝地天通，固区别其大分矣。然蛊惑之久，未易遽胜，伯夷复降天地人之祀典，使知天地之性、鬼神之德森然各有明法，向之蛊惑消荡不留，所谓折民于刑也。自不知本者观之，平水播谷若所急而降典可缓，抑不知人心不正，胥为禽夷，虽有土安得而居、有栗安得而食，伯夷降典，先其本也。自伯夷之典迄皋陶之刑，制度文为之具也；自穆穆在上至率乂于民棐彝，精神心术之运也。苟无其本，则前数者不过卜祝、工役、农圃、胥史之事耳。” 臣按：虞廷君臣其德存于中，其容著于外，天下之人瞻而望之，见其明白显著，在上者灼然而明，在下者晓然而喻，无有回护掩蔽之私、幽深隐僻之事，是以当世之民耳闻而心孚，目击而意钑，固无有不化者而无待于刑罚之加。然圣人之心，则自以为吾之君臣固勤矣，然吾民之生生无穷，安能皆保如今日乎？故命士师明于刑之中制，为一定之制以晓天下之人，如是则为太过，如是则为不及，必如是而后为无过不及而中矣。所以然者，率乂于民，辅其常性，使其常循乎矩度之中而不出乎防范之外，而天然自有之中、本然不易之性常全而不失矣。 天齐于民，俾我一日，非终惟终，在人。尔尚敬逆天命，以奉我一人。虽畏勿畏，虽休勿休。惟敬五刑，以成三德。一人有庆，兆民赖之，其宁惟永。 蔡沈曰：“刑狱非所恃以为治也，天以是整齐乱民，使我为一日之用而已。非终即《康诰》‘大罪非终’之谓，言过之当宥者；惟终即《康诰》‘小罪惟终’之谓，言故之当辟者。非终惟终皆非我得轻重，惟在夫人所犯耳，尔当敬逆天命，以承我一人。畏、威古通用。威辟之也，休宥之也，我虽以为辟，尔惟勿辟，我虽以为宥，尔惟勿宥，惟敬乎五刑之用以成刚柔正直之德，则君庆于上、民赖于下，而安宁之福其永久而不替矣。” 臣按：刑，天讨也，天以是而齐乱民，不得已而为一日之用尔，非常用以为治之具也。人君奉天道以出治，所以为治者德也，刑非所先也，民有不齐者，不得已而用刑以治之，姑以为一日齐民之用也，所以为治者不颛颛在是也。典狱之官必当敬逆天之命以奉承乎君，过之当宥者则承天之命以宥之，不当宥者君虽宥之不宥也，过之当辟者则奉天之命以辟之，不当辟者君虽辟之不辟也。所以然者，守君之法所以奉君也，顺天之理所以敬天也，奉君之法而不奉君之意，则是能敬迎天命矣。所以敬迎天命者，敬五刑以成三德而已矣，敬五刑以为一日之用，成三德以立万世之则，刑用而即已，德立而无穷。所以为国家之庆者容有既乎，兆民以之而永赖，国祚由是而延长，三代有道之长用此道也。秦人恃刑罚以为一世之用，卒之流毒海内，二世即亡，岂非永鉴哉？ 王曰：“吁，来，有邦有土，告尔祥刑。在今尔安百姓，何择非人，何敬非刑，何度非及？” 蔡沈曰：“有民社者皆在所告也。夫刑，凶器也，而谓之祥者，刑期无刑，民协于中，其祥莫大焉。及，逮也。汉世诏狱所逮有至数万人者，审度其所当逮者而后可逮之也。曰何、曰非，问答以发其意，以明三者之决不可不尽心也。” 吴澂曰：“刑而曰祥刑，盖慈良恻怛、详审谨重主之，以不忍行之以不得已，所以谓之祥也。在今日欲安百姓，何者当择，非人乎？何者当敬，非刑乎？何者当揆度，非及乎？人谓用刑之人，及谓刑之所加，犹罚及尔身之及。” 臣按：参错讯鞫，极天下之至劳者莫若狱；割断棰击，极天下之至惨者莫若刑。是乃不祥之器也，而古人谓之祥刑者，盖除去不善以安夫善，使天下之不善者有所畏而全其命，天下之善者有所恃而安其身，其为器也固若不祥，而其意则至善大祥之所在也。苟用人而不择，用刑而不敬，逮人而妄及非辜，其为不祥之器也宜哉。苏轼谓罪非己造为人所累曰及，秦汉间谓之逮，狱吏以不遗支党为忠，以多逮广系为利，汉大狱有逮万人者，国之安危、运祚长短咸寄于此。噫，汉狱之逮最多者皆在末造之世，使当高文、光武、明章之世得张释之、于定国辈为廷尉，无此也。穆王设为三问而三答之，其要尤在于择人，得其人必能敬刑，能敬刑则不妄逮矣。 轻重诸罚有权，刑罚世轻世重，惟齐非齐，有伦有要。 蔡沈曰：“罚之轻重亦皆有权，权者进退推移以求其轻重之宜也。刑罚世轻世重者，《周官》刑新国用轻典、刑乱国用重典、刑平国用中典，随世而为轻重者也。轻重诸罚有权者，权一人之轻重也；刑罚世轻世重者，权一世之轻重也。惟齐非齐者法之权也，有伦有要者法之经也。言刑罚虽惟权变，是适而齐之以不齐焉，至其伦要所在，盖有截然而不可紊者矣。” 臣按：先儒谓情之轻重、世之治乱不同则刑罚之用当异，而欲为一法以齐之则其齐也不齐，以不齐齐之则齐矣惟齐，非齐以不齐齐之之谓也。先后有序谓之伦，众体所会谓之要，所谓法之经也，经一定而不可紊，权则因时而制宜。穆王年虽耄荒，而其训刑也犹守文武之法，惓惓然犹有唐虞之遗意，此夫子所以取之也。 王曰：“呜呼，嗣孙（嗣世子孙），今往何监（视也），非德于民之中？尚明听之哉！哲人惟刑，无疆之辞，属于五极，咸中有庆。受王嘉（善也）师（众也），监于兹祥刑。” 蔡沈曰：“此诏来世也。言今往何所监视，非用刑成德而能全民所受之中者乎？下文哲人即所当监者。五极，五刑也。明哲之人用刑而有无穷之誊，盖由五刑咸得其中，所以有庆也。诸侯受天子良民善众，当监视于此祥刑。” 吕祖谦曰：“中者《吕刑》之纲领也，苗民罔是中者也，皋陶明是中者也。穆王之告司政典狱勉是中者也，末章训迪，自中之外亦无他说焉。今尔何所当监，岂非德于民之中乎？用刑者有意干誉，欲以德名而不足以为德，所以为德者必于民之中而后可也。” 夏僎曰：“民受天地之中以生，未尝不善，其陷于罪恶非其本然也，故民曰嘉师；刑虽主于刑人，然刑奸宄所以扶善良，虽曰不祥，乃所以为祥也，故刑曰祥刑。尝为之说曰，民之犯刑无非恶也而谓之嘉师，刑本不祥之器也而谓之祥刑，能以恶为嘉、以不祥为祥而后知用刑之道矣。” 臣按：帝王之道莫大于中，中也者在心则不偏不倚，在事则无过不及，帝王传授心法，以此为传道之要，以此为出治之则。《书》始于《虞书》“允执厥中”，大舜以之而传道；《书》终于《周书》“咸中有庆”，穆王以之而训刑。圣人之心不偏不倚而施之事，为者无过不及，非独德礼乐政为然，而施于刑者亦然。盖民不幸犯于有司，所以罪之者皆彼所自取也，吾固无容心于其间，不偏于此亦不倚于彼，一惟其情实焉，既得其情则权其罪之轻重而施以其刑，其刑上下不惟无太过且无不及焉，夫是之谓中，夫是之谓祥刑。 《周礼》：乃立秋官司寇，使帅其属而掌邦禁，以佐王刑邦国。 郑玄曰：“秋官司寇者，象秋所立之官。寇，害也。先王之治先之以德礼而辅之以刑政，故司寇掌刑而属于秋官。秋者天气肃杀，而刑以义为主也，刑官司至于寇，则刑官之事无不举矣。” 臣按：小宰言秋官其属六十掌邦刑，而此言掌邦禁，盖禁者戒之于未然，刑者治之于已然，先王之心惟恐民愚而误入于刑罚，故豫为明示法禁，使知有如是之罪必陷如是之刑，有如是之恶必丽如是之辟，明威立义，俾知不迷，防微遏萌，逆折其始，必不得已而后刑之。禁之所以为仁，刑之所以为义，禁之不已犹有犯焉，于是乎以义断仁焉，此其所以立民极也欤。 大司寇之职，掌建邦之三典以佐王刑邦国、诘四方，一曰刑新国用轻典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典。 林之奇曰：“司寇刑新国用轻典者，以其旧染污习不可遽正，姑以教之宜以柔克之义也。刑平国用中典者，以其已安已治，既富既庶，陶冶被服莫不卞治，则教化已明、习俗已成，宜以正直之义也。刑乱国用重典者，以其顽昏暴悖不可训化，则歼渠魁、灭强梗，宜以刚克之义也。《书》曰‘惟敬五刑以成三德’，其此之谓乎。” 臣按：典者常也，民失其常则为权时之制，本三德以趣时，分三典以兴治，使之复其常焉。圣人于此何容心哉？伏惟我圣祖作条训以示子孙，有曰：“朕自起兵至今四十余年，人情善恶真伪无不历涉其中，奸顽刁诈之徒特令法外加刑，使人知所警惧不敢轻易犯法，然此特权时处置，顿挫奸顽，非守成之君所常用。以后子孙做皇帝时止守律与《大诰》，并不许用黥刺、禬劓、阉割之刑，敢有请用此刑者，将犯人凌迟，全家处死。”由是观之，可见圣祖以重刑待前元，盖非得己也，文子文孙当承平之时，守祖宗之训，一用平典以安兆民，敷仁恩于四海，延国祚于万年，臣不胜至愿。 以五刑纠（察也）万民，一曰野刑，上功（农功也）纠力（勤力也）；二曰军刑，上命（谓将命）纠守（谓不失部伍）；三曰乡刑，上德（谓六德）纠孝（谓善事父母）；四曰官刑，上能（谓能其事）纠职（谓修其职）；五曰国刑，上愿（悫慎也）纠暴（“暴”当作“恭”，不恭者当纠也）。 刘彝曰：“刑者不得已而用之，岂圣人所乐哉？故力不懋则财不生，而野荒民散矣，是野刑不可已也；乱不除则民不安，而民散国离矣，是军刑不可已也；孝不尽则忠不纯，而家破国微矣，是乡刑不可已也；职不举则治不成，而政衰俗薄矣，是官刑不可已也；礼不行则中不建，而君弱臣强矣，是国刑不可已也。天地四时者，六官之序，圣人体其序而化成天下之道也。野、军、乡、官、国者五刑之序，圣人不得已而即其序以措万民于中和之道也。” 臣按：先儒谓，以五刑纠万民者，建六典以为民极也，是故六卿各职于其官而建之使必行于天下、行之使必范于后世者，大司寇正其刑典也。是故野刑不立则事功不成，功之所以成者，役民以作事咸赴力以致其力也，野刑之用专以纠不致力之人，则凡国家之沟涂、堤防、城邑、树艺，野无不辟而功无不成矣，则是《冬官》所建之事典待刑而立也；军刑不立则军令不行，令之所以行者，设民以立政咸用命以死守也，军刑之用专以纠不死守之人，凡国家师旅、茇舍、校阅、征戍，军无不振而命无不用矣，则是《夏官》所建之政典待刑而立也；孝不尽则德不纯，设为乡刑以纠不孝之人，则民皆上德而无不孝之子，凡司徒八刑所纠者，孝友、睦姻、任恤之行备矣，是教典资于刑也；职不举则能不见，设为官刑以纠不职之人，则吏皆上能而无不治之职，凡冢宰百官所建者官联、府史胥徒之职举矣，是治典有资于刑也；礼典之建所以和邦国也，国必有礼，礼之所行以愿悫为上而不恭则不足以为礼矣，设为国刑专纠夫不恭之人，使之皆愿悫为上焉，是礼典有资于刑也。由是观之，则刑之为刑虽属于秋官，而五官不得不治焉。盖治也、教也、政也、礼也、事也，圣人治天下之具也，然所以致其功之立而化之成舍，刑以纠之，安能保其终不怠而久不废哉？ 《大戴礼》：刑罚者御人之衔勒也，吏者辔也，刑者纻也，天子御者，内史、太史、左史手也。古者以法为衔勒，以刑为纻，以人为手而御天下，公家不畜刑人，大夫不养士，遇之途不与之言，屏诸四方，唯其所之，不及以政，不欲生之故也。 臣按：古者待刑人其严如此，非故绝之也，欲人知所惩而不敢为恶也，绝其所已然以惩其所未然，所绝者少而所全者众，圣人大公至仁之心也。 《礼记》：凡制（断也）五刑必即天伦（天理也），邮（与尤同，责也）罚丽于事。 陈澔曰：“天之理至公而无私，断狱者体而用之，亦至公而无私。凡有罪责而当诛罚者，必使罚与事相附丽，则至公无私而刑当其罪矣。” 凡听五刑之讼，必原父子之亲、立君臣之义以权之，意论轻重之序、慎测浅深之量以别之，悉其聪明、致其忠爱以尽之。 方悫曰：“父子之亲本乎情，故曰原；君臣之义错诸事，故曰立。亲主于爱，一于爱则刑有所不忍加；义主于敬，一于敬则刑有所不敢及，一皆如是，岂足以为法之经哉？其或于亲有所原、于义有所立者，特徒法之权而已，故曰以权之也。” 陈澔曰：“父子、君臣，人伦之重者，故特举以言之，亦承上文天伦之意。所犯虽同而有轻重浅深之殊者，不可概议也，故别之所谓权也。明视聪听而察之于词色之间，忠爱恻怛而体之于言意之表，庶可以尽得其情也。” 陈栎曰：“后世之民犯刑多上失其道之所致，未必皆其民之罪，刑狱固在得其情而不可喜得其情，欲得其情固在于悉其聪明，哀矜勿喜尤在于致其忠爱欤。” 臣按：刑法之制所以弼教，而教之本在乎天伦，而天伦之重者父子、君臣也。父子主仁，君臣主义，一切轻重之罪、浅深之情，皆主于父子之仁、君臣之义。必原其本然之心，必立其当然之义，意而论之，慎以测之，序有先后而必循其次，量有大小而不过其剂，所以分而别之者，用以合其权度也。既别之而又尽之，尽之则理无遗矣，不徒尽之而又成之，成之则狱斯备矣。君子之尽心于刑如此，天下岂有冤民哉，彝伦又岂有或斁哉？ 凡作刑罚，轻无赦。刑者烝也，烝者成也，一成而不可变，故君子尽心焉。郑玄曰：“烝是刑体。” 马晞孟曰：“此言立法制刑之意。虽轻无赦，所以使人难犯也。惟其当刑必刑，轻且不赦，而况于重者乎？故君子不容不尽心焉。盖刑之所以为刑者，犹人之有烝也，一辞不具不足以为刑，一体不备不足以为成，人辞之所成则刑有所加而不可变，故君子尽心焉。君子无所不尽其心，至于用刑则尤慎焉者也。” 臣按：先儒谓无赦则民不至于犯罪，尽心则吏不至于滥刑，有无赦之法以禁于未然之前，有尽心之吏以应于已然之后，此民所以畏法而亲上也。 子曰：“五刑之属三千而罪莫大于不孝。要君者无上，非圣人者无法，非孝者无亲，此大乱之道也。” 臣按：刑以弼教，教之大者伦理也，人君者生民之主，圣人者道德之主，父母者生身之主。亲为一家之主，孝其亲则人道以立；君为一世之主，忠其君则治道以成；圣人为万世之主，尊圣人则世教以明。先王制为刑法以弼世教，世教之大在此三者，人人孝其亲、忠其君、尊夫圣人，则天下大治矣，否则大乱之道焉。然是三者其根本起于一家，家积而国，国积而世，故尤严于不孝之罪，以为天下事无有不起于近而后及于远，始于微而后至于著也。故律文著不孝之罪，而所谓要君非圣人者则略焉，非略之也，不可言也，著其可言者以示微意，万一有是狱焉，准此以权度之也。 子曰：“礼乐不兴则刑罚不中，刑罚不中则民无所措手足。” 范祖禹曰：“事得其序之谓礼，物得其和之谓乐。事不成则无序而不和，故礼乐不兴；礼乐不兴则施之政事皆失其道，故刑罚不中。” 金履祥曰：“事有条理则有礼乐，事得其序则为礼，事得其和则为乐，事既不成则何以能有礼乐？无礼则无序而施之也乖缪，无乐则无和而行之也忿戾，乖缪忿戾则刑罚安能中理，刑罚不中理则民难于避就。” 臣按：礼乐、刑政其致一也，必有礼乐以为刑政之本，则政事之行、刑罚之施皆本乎自然之理以立为当然之制，使民知所避而不敢违，是以民生日用之间，心志有所主、耳目有所加、举动云为有所制，是以不犯于有司。有犯焉者然后施之以刑罚，苟为不然，蚩蚩蠢蠢之民，一举手一动足皆罹于宪网之中而不知所以为生者矣。民不知所以为生则求所以为生之路，求之不得则舍死以求，祸乱之作往往以此，秦、隋之亡其明验也。 孟子曰：“以生道杀民，虽死不怨杀者。” 程颐曰：“以生道杀民谓本欲生之也，除害去恶之类是也。盖不得已而为其所当为，则虽咈民之欲而民不怨，其不然者反是。” 朱熹曰：“彼有恶罪当死，吾求所以生之者而不得，然后杀之以安其众而厉其余，此以生道杀之也，亦何怨之有？” 张栻曰：“以生道杀民，虽死不怨杀者。先王明刑法以示民，本欲使之知所趋避，是乃生之之道也，而民有不幸而陷于法，则不得已而加辟焉，固将以遏止其流也，是亦生道而已，又况哀矜忠厚之意薰然存乎其间，其为生意未尝有间断也。若后世严刑重法固不足道，而其得情而喜与夫有果于疾恶之意一毫之萌，亦为失所谓生道者矣。” 臣按：天地之大德曰生，人得天地之德以为生，莫不好生，圣人体天地之德以为生人之主，故其德亦惟在于好生也。惟其好人之生，故其存心治政莫不以生人为本，人见其德教之施、恩泽之布以为生人也，而不知其刑罚之加、兵戈之举亦皆所以为生人焉耳。盖死之所以生之也，苟非其人实有害于生人，决不忍致之于死地，死一人所以生千万人也，是故无益于生人，必不轻致人于死。 《荀子》曰：世俗之为说以为治古者无肉刑有象刑，墨黥之属菲屦、赭衣而不纯（菲，草屦也。纯，缘也。衣不加缘以耻之也），是不然矣。以为治古则人莫触罪耶？岂独无肉刑哉，亦不待象刑矣。为人或触罪戾而直轻其刑，是杀人者不死而伤人者不刑也。罪至重而刑至轻，民无所畏，乱莫大焉。凡制刑之本，将以禁暴恶恶且惩其末也，杀人者不及、伤人者不刑，是惠暴而宽恶也。故象刑非生于治古，并起于乱今也。夫征暴诛悖，治之威也，杀人者死、伤人者刑，百王之所同也，未有知其所由来者也。故治其刑重，乱则刑轻，犯治之罪固重，犯乱之罪固轻也，《书》曰“刑罚世重”，此之谓也。 洪迈曰：“《虞书》象刑惟明象者，法也。汉文帝诏始云‘虞之时，画衣冠异章服以为戮而民弗犯’，武帝诏云‘唐虞画象而民不犯’，《白虎通》云：‘画象者其衣服象五刑也，犯墨者蒙巾，犯劓者赭其衣，犯髌者以墨其膑，犯宫者■，■，草履也，大辟者布衣无领。’” 臣按：《虞书》云“象以典刑”即继以“流宥五刑”及“鞭作官刑，扑作教刑”，若如画衣冠之说象以典刑为之象设可也，若夫流与鞭扑若何而为之制耶？意者当时有犯者其人在可议可矜之辟，偶为此制耳，不然，古无此制而好事者见后世之刑惨刻，矫其枉而为此言欤。 汉《刑法志》曰：汉道至盛，历世二百余载，考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间，断狱殊死，率岁千余口而一人，古人有言曰：“满堂而饮酒，有一人乡（向）隅而悲泣则一堂皆为之不乐。”王者之于天下，譬犹一堂之上也，故一人不得其平为之凄怆于心。今郡国被刑而死者岁以万数，天下狱二千余所，其冤死者多少相覆，狱不减一人，此和气所以未洽者也。原狱刑所以蕃若此者，礼教不立，刑法不明，民多贫穷，豪桀务私，奸不辄得，狱犴不平之所致也。《书》曰“伯夷降典，悊民惟刑”，言制礼以止刑，犹堤之防溢水也。今堤防陵迟，礼制未立，死刑过制，生刑易犯，饥寒并至，穷斯滥溢，豪桀擅私为之囊橐，奸有所隐则狃而浸广，此刑之所以蕃也。孔子曰：“古之知法者能省刑本也，今之知法者不失有罪，末矣。”又曰：“今之听狱者求所以杀之，古之听狱者求所以生之。与其杀不辜，宁失有罪。”今之狱吏上下相驱，以刻为明，深者获公名，平者多患害，谚曰：“鬻棺者欲岁之疫，非憎人欲杀之，利在于人死也。”今治狱吏欲陷害人，亦犹此矣。 臣按：班固此言非独汉世治狱之失，后世之狱类此亦多矣。所谓“‘伯夷降典，悊民惟刑’，言制礼以止刑，犹堤之防溢水”，深得帝王为治礼刑先后之序，其间向隅悲泣之喻、鬻棺利死之譬，皆痛切人情，深中事理。人主万几之暇，以其言与前书所载路温舒之疏并观，宁能不惕然于心乎？其所谓今之听狱者求所以杀之，古之听狱者求所以生之，请合而言之，曰听狱者当于杀之中而求其生，求其生而不可得，然后杀之，有可生之路则请以谳焉，罪疑从轻可也，不疑然后杀之，如是则狱无不得之情，世无冤死之鬼矣。 光武建武十四年，群臣上言：“古者肉刑严重则人畏法令，今宪律轻薄，故奸轨不胜，宜增科禁以防其源。”诏下公卿，杜林奏曰：“古之明王深识远虑，动居其厚，不防侈辟，周之五刑不过三千。大汉初兴，详览失得，破矩为圜，斫雕为朴，蠲除苛政，更立疏网，海内欢欣，人怀宽德。及至其后渐以滋章，吹毛索疵，诋欺无限，果桃菜茹之类集以成赃，小事无妨于义以为大戮，故国无廉士、家无全行，至于法不能禁、令不能止，上下相遁，为敝弥深，臣愚以为宜如旧制。”帝从之。 臣按：卓茂有云“律说大法，礼顺人情”，盖人之所以异于禽兽者，以其有恩情之契、礼俗之交也，若一切绳之以法，凡岁时交馈皆以为赃，寻常举动皆坐以罪，鸟兽不可与同群，而人之与人曷以相聚处，而礼义何自而兴哉？杜林之议所谓“集以为赃”及“小事无妨于义以为大戮”，非惟汉世，后世亦有此弊，乞定为明制，馈送之赃不许集计，其小事无妨于义者，虽若于法不应，然于大义无害者亦不以为罪，如此，则刑辟不多而动居于厚矣。 以上总论制刑之义（下）

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